后者的实例是D.1,5,4,1(佛罗伦丁:《法学阶梯》第9卷):奴隶制是万民法上的制度(constitutio iuris gentium)……。
从中国对待两大国际人权公约的做法来看,虽然经由国内立法生效这一做法有助于公约内容的细化和可操作化,但同时也为通过国内立法过滤公约内容提供了契机。这才是西方法治国家的法律实践和法学理论不将立法不作为(或消极作为)视为违宪责任的根本原因。
一国采取什么样的权利保障形式,往往取决于该国宪法实践对基本权利性质的理解和类型的划分。对出版自由、结社自由、宗教信仰自由缺乏系统的公法性立法,对游行、集会、示威权利的规定,侧重于突出预防、限制、审查和追惩措施的内容,并授予警察过多过大的裁量权。同时,基本权利立法对公民权利实施缺乏必要合理的限制性规定,容易导致权利滥用。然而,中国宪法基本权利却完全属于另一种类型——抽象的基本权利。而维稳模式的转型则明确昭示着一个国家政治建设的基本趋向。
[9][英]爱德华?劳森:《人权百科全书》,王晶等译,四川人民出版社1997年版,第1063页。但迄今尚有许多基本权利未能通过立法途径具体化的事实,表明立法机关并没有很好肩负起权利立法的宪法义务,这才是导致公民权利落实不够理想的根本原因。当然,如果行政机关认为法院对被申请执行的具体行政行为的审查存在问题,从而对不予执行的裁定有异议,可以依据《行政强制法》第58条第3款之规定行使复议权。
《若干解释》第93条对审查、执行的分工作了规定:人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定。上述观点在一些行政机关与法院之间存在着争议,这也是地方法院迫切要求厘清的法律适用具体问题。从而使整个非诉行政执行分为申请、审查、执行三个明显阶段。如果说《行政强制法》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》对非诉行政执行模式未有明确定论,最高法院的《紧急通知》也只是要求积极探索裁执分离模式,那么,最高法院于2012年2月27日通过并于4月10日起施行的《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收与补偿决定案件若干问题的规定》(以下简称《房屋征收与补偿决定案件若干问题的规定》),可以说是非诉行政执行法院裁定、行政执行模式的正式确立。
而在这些规范性文件中得到广泛认可的审查方式恰恰是听证,包括正式听证和非正式听证。那么,对准予强制执行裁定书与执行通知书哪个先送达呢?一种观点认为,人民法院受理行政机关的执行申请后,有30日的审查期限,可以先向被执行人发出执行通知书,被执行人对具体行政行为无异议,自觉履行,则不需作出强制执行的裁定,反之,接到人民法院的执行通知后,仍不履行的或提出异议的,合议庭再进行审查,认为符合执行条件的,作出准予强制执行的裁定。
[12]杨建顺:《行政强制法18讲》,中国法制出版社2011年版,第135页。另一种认为人民法院依法不应受理相关非诉行政执行案件。这也是《若干解释》中规定三个明显的用意所在。明确了人民法院裁定准予执行的,一般由作出征收决定的市、县人民政府组织实施。
[19]马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2009年版,第445页。行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的,可以自收到裁定之日15日内向上一级人民法院申请复议,上一级人民法院应当自收到复议申请之日起30日内作出是否执行的裁定。而民事强制执行对执行依据是遵循既判力理论的,即对执行依据是视之为具有既判力的裁判文书的,具体就是以不审查为原则,以审查为例外。对非诉行政执行案件法院是按照《行政诉讼法》规定的行政诉讼案件的审理程序进行审查,还是只进行书面审查,抑或是按照其他形式审查,《行政诉讼法》及其司法解释目前均没有明确规定。
由于对非诉具体行政行为的合法性审查,不仅法律性强,而且政策性也很强。《若干解释》颁行之后情况有所好转。
这样会使得被执行人找到了一条规避普通行政诉讼耗时费神的道路。至于被申请执行的具体行政行为经裁定不准予强制执行后,作出具体行政行为的行政机关,是否能以同一事实作出相同或者基本相同的行政行为,以便要求当事人履行。
如行政机关向法院提出强制执行申请后,法院内部的何种机构负责处理,如何处理,审查标准是什么,法院如不准予强制执行,行政机关是否有救济途径?执行费用应如何计算等。实际上,《若干解释》其实是给法院对被申请执行的具体行政行为的审查方式留下了一定的自由裁量空间,即法院既可以采取书面审查的方式,也可以采取听证等其他方式。[17]信春鹰主编:《中华人民共和国行政强制法释义》,法律出版社2011年版,第172页。该条之所以强调明显,其用意就在于对于不明显的违法具体行政行为,法院就应当准予执行。批复之所以强调对涉及违反《城乡规划法》的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,主要是因为违法的建筑物、构筑物、设施等,涉及城乡建设、土地管理、环境保护等多个领域,不同法律有不同规定,行政机关并非在所有情形下都有强制执行权。[10]赵大光、马永欣、王晓滨:《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收与补偿决定案件若干问题的规定》的理解与适用,载《人民司法》2012年第11期。
但这并不意味着法院对于这类案件的受理不需要条件。因为其明确规定的是原告申请撤诉,行政诉讼的原告是处于被管理方的行政相对人,而非诉行政执行的申请人是作为行政主体的行政机关。
[19]行政机关申请人民法院强制执行生效的非诉具体行政行为案件不仅数量庞大,而且随着城镇化的迅速发展,该类案件还有不断增加的趋势。薛刚凌:《行政诉权研究》,华文出版社1999年版,第180—181页,等。
在较长时期内,大多数案件都依书面审查的方式进行。《若干解释》第95条的审查标准主要是基于两个方面的理由,一是可以提高行政效率。
在实践中有时会遇到行政机关在作出行政行为后,既不执行也不申请人民法院执行的情况。据此,实践中,有不少法院根据最高法院的要求,将非诉行政执行案件改为行政庭审查、执行局执行的模式,使得情况进一步好转。为此,最高法院于2011年9月下发了《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》(以下简称《紧急通知》),其中指出,要坚决防止因强制执行违法或不当而导致矛盾激化、引发恶性事件,要积极探索‘裁执分离即由法院审查、政府组织实施的模式,以更好地发挥党委、政府的政治、资源和手段优势,共同为有效化解矛盾营造良好环境。行政机关申请法院强制执行生效的具体行政行为,既是其法定权力,同时也是其法定义务,行政机关只有依法行使该项权力、履行该项义务,才能发挥行政管理的应有效能,实现行政管理的目的。
行政机关是否履行了法定行政程序义务等情形由此而引起的后果,包括有可能引起的赔偿责任也应当由法院承担。
这样也与行政机关申请复议的规定保持一致。如果行政机关对其作出的具体行政行为怠于履行或者不履行向人民法院申请执行的义务,这既有损于行政管理的效能和权威,也使享有该具体行政行为所确定权利的公民、法人或者其他组织的权利不能实现。
《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答》第17条规定:法院对非诉行政执行案件的审查以书面审查为原则。在审查裁定环节上,有的法院由行政庭负责,有的由执行庭负责,有的由立案庭负责。
该司法解释首次明确了对非诉行政执行在法院内部的负责机构、行政机关申请执行的期限、执行财物的归属以及执行费用。法院内部在立案、审查、执行各阶段机构不一,也容易造成程序上的混乱。2011年6月30日通过、2012年1月1日实施的《行政强制法》第13条规定了行政机关申请人民法院强制执行的具体情形,即法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。[14]张先明:《厘清权属界限规范拆违行为——最高法院行政审判庭负责人答记者问》,载2013年4月2日《人民法院报》。
例如,如果是行政庭审查,可能就比较注重实体问题,而如果是执行庭审查,可能就注重于程序性问题。申请执行的期限是自起诉期限届满之日起3个月。
造成法院内部非诉行政执行机构不统一的主要原因在于,最高法院自身规定上的前后不一致。当然,这里的听证程序是有别于行政诉讼程序的。
基于此,具有自行强制执行权的行政机关,在其申请被法院裁定不准予执行后,不可以自行强制执行。由此不难看出,作为行政机关自执行和申请法院强制执行依据的基本规范《若干解释》与《行政强制法》之间的矛盾。